CRIPTOACTIVOS: IMPUESTO AL CHEQUE ¿INCONSTITUCIONALIDAD?

El Gobierno estableció que las operaciones con criptoactivos estarán alcanzadas por el tributo conocido como “Impuesto al Cheque” (Impuesto al Crédito y los Débitos Bancarios). Se estableció dicha medida a través del Decreto 796, publicado este miércoles 16 de noviembre en el Boletín Oficial con la firma del presidente Alberto Fernández, el jefe de Gabinete, Juan Manzur y el ministro de Economía, Martín Guzmán.

La medida implica que las billeteras virtuales (Proveedores de Servicios de Pagos) deberán pagarle al Fisco 0,6% por operación. Si bien se quiere resguardar al consumidor final, bien es sabido que todas estas medidas terminan trasladándose a este último eslabón siendo el más débil dentro de la cadena. Este decreto mantiene supuesta fundamentación en la iniciativa de “Transferencias 3.0” impulsada por el BCRA que establece la interoperabilidad de los pagos con código QR en un marco de interacción entre las cuentas bancarias y las cuentas virtuales, es decir, entre los bancos y las fintech. Desde el próximo 29 de noviembre, todos los códigos QR deberán aceptar pagos de todas las billeteras electrónicas, sin excepción, cobrando una comisión máxima del 0,8% para el comerciante.

Para entender este pequeño resumen realizado ut supra, debemos entender algunas cuestiones preliminares de quienes participan de estas operaciones. Si usted ya tiene experiencia legal, puede saltear éstas cuestiones preliminares:

  1. Proveedores de Servicios de Pago: A través de la Comunicación “A” del Banco Central de la República Argentina el día 30 de enero del año 2020 se reguló a los PSPOCP (Proveedores de Servicios de Pago que Ofrecen Cuentas de Pago). Según esta normativa “Se consideran Proveedores de Servicios de Pago a las personas jurídicas que, sin ser entidades financieras, cumplan al menos una función dentro de un esquema de pago minorista, en el marco global del sistema de pagos. Los pagos minoristas incluyen las transferencias de fondos o pagos de alto y bajo valor, con la excepción de los pagos de entidades financieras entre sí y con el BCRA que son consideradas mayoristas”. Quedando claro que quedan excluidas las entidades comprendidas bajo la Ley 21.526 de Entidades Financieras. Podemos ejemplificar como PSP a las siguientes entidades: MercadoPago, Ualá, Pagos360, entre algunas de las 55 entidades habilitadas por el BCRA. Debemos advertir en lo relativo a exchanges de criptoactivos, que plataformas como LemonCash pueden llegar a estar alcanzadas debido a que en parte de su estructuración societaria se encuentran habilitadas como Proveedores de Servicios de Pago.
  2. Transferencias 3.0: es una iniciativa que impulsa los pagos con transferencia a través de códigos QR estandarizados. De esta manera, las personas usuarias y los comercios se pueden beneficiar de las ventajas inherentes a las transferencias inmediatas, que son más accesibles y favorecen modos de pago más eficientes y seguros. (ver más en el siguiente link).
  3. Resoluciones de AFIP sobre PSP’s: En julio del año 2021, a través de la Res. General Nº 5029, se incluyó a los PSP como entidades alcanzadas por Resoluciones Generales N° 4614/2019 y su complementaria, la Resolución General N° 4747/2017, emanadas por el mismo organismo. Las mencionadas Resoluciones se encuentran dirigidas a que estas entidades otorguen información de los usuarios que se encuentran con cuentas activas, por montos iguales o superiores a $10.000. La información que obtiene AFIP de estos usuarios son: a) Nómina de cuentas con las que se identifican a cada uno de los clientes, así como las altas, bajas y modificaciones que se produzcan; b) los montos totales expresados en pesos argentinos de los ingresos, egresos y saldo final mensual de las cuentas indicadas en el inciso y c) Clave Virtual Uniforme (CVU).
  4. Decreto 300/01:  El 26/03/2001 se publicó en el Boletín Oficial la Ley 25413 denominada Ley de Competitividad, la cual habilitó nuevamente el Impuesto a los Débitos y Créditos Bancarios. La Ley había sido ideada por el ex ministro de economía de la Alianza, Domingo Felipe Cavallo, con el principal objetivo de mejorar las arcas estatales e intentar sostener el plan económico denominado “convertibilidad” que en ese momento estaba sumergido en una profunda crisis.

Continuando con el decreto que incluye a los criptoactivos como operaciones pasibles de aplicación de “impuesto al cheque”, es dable entender que el denominado impuesto al cheque desde su origen, y con sus antecesores (el origen del impuesto se remonta a 25 años antes, en el inicio del último gobierno de facto, como recomendación de José Alfredo Martínez de Hoz a la Junta Militar para sostener su “Programa de recuperación, saneamiento y expansión de la economía argentina”), fue un decreto de “emergencia”, pero como todos los impuestos de esta clase en la República Argentina continuó hasta convertirse de impuesto de emergencia a impuesto permanente por su fácil y rápido cobro.

Como punto de sostén de dicha medida y de los decretos anteriores, es que se trata de modificaciones de leyes previas, por lo cual podría entenderse desde el lado del Gobierno de la República Argentina que no se trata de un impuesto directo, sino que lo realiza a través del agregado decretado en cuanto a través de este aclaran que las excepciones del impuesto al cheque no incluyen a las operaciones con criptoactivos. De esta manera queda configurado que “…las exenciones previstas no resultarán aplicables en aquellos casos en que los movimientos de fondos estén vinculados a la compra, venta, permuta, intermediación y/o cualquier otra operación sobre criptoactivos, criptomonedas, monedas digitales, o instrumentos similares, en los términos que defina la normativa aplicable…”. Debemos destacar, como parte del ecosistema legal, que todavía no tenemos por parte de los reguladores una definición concreta, detallada, estudiada y consensuada de lo que es un “criptoactivo” o una “criptomoneda” ¿Acaso todos los criptoactivos deben considerarse de igual forma? ¿El regulador conoce todas las variedades de criptoactivos?. Ese estado de indefinición sobre el objeto y naturaleza de un criptoactivo, o elemento similar, permitiría señalar una posible violacion del Art. 19 de la Constitución Nacional “…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” Dado que se legisla constituyendo un posible delito de evasión fiscal, sin clarificar o definir medio, ni modo, o instrumento.

Jurisprudencia

Desde la jurisprudencia, podemos marcar el Fallo “Video Club Dreams”, donde la discusión versó acerca de la creación de un nuevo hecho imponible por parte del Poder Ejecutivo, distinto al hecho imponible por Ley, puntualizando que el decreto no contemplaba los alcances del principio de legalidad tributario. De dicho fallo, vale la pena hacer mención al voto en disidencia parcial de E. O’Connor, quien ahonda en el principio de reserva de ley tributario, de rango constitucional, y reafirma lo dicho por el Máximo Tribunal en otras oportunidades: “El cobro de un impuesto sin ley que lo autorice es una exacción o un despojo que viola el derecho de propiedad reconocido en el artículo 17 de la Constitución”.

Conclusión

En conclusión, podemos reflexionar internamente que dicho decreto parece ser otro intento desesperado de recaudación gubernamental, en medio de plazos del programa de “transferencias 3.0” que buscaba la eliminación del efectivo y el incremento de pagos a través de QR. Por otra parte, el gobierno se mete en un campo no regulado como son los exchanges de criptoactivos, quienes frecuentemente se ven inmersos en intentos de adecuación a la escasa regulación que existe en el país sobre las Fintech en general y, aún más, en lo respectivo concretamente al mercado cripto. Comparando la situación actual, tomamos el ejemplo de México, gobierno apuntado por los impuestos cobrados a las Fintech, pero quienes al menos han regulado -como pioneros- a este tipo de actividades buscando el desarrollo de las mismas dentro de una competencia mundial por la innovación en materia de start up’s financieras. No sabremos el futuro de dicho decreto, el cual bien podría mantenerse sin objeciones, como lo han hecho los decretos e impuestos anteriores, pero lo cierto es que su constitucionalidad será objeto de un intenso debate en el devenir del desarrollo del ecosistema cripto en Argentina.

Abog. Varea Lautaro

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